ISSQN - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A SI MESMO - TRATAMENTO TRIBUTÁRIO

ISSQN - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A SI MESMO - TRATAMENTO TRIBUTÁRIO



José Antonio Patrocínio

Apelação Com Revisão nº 4529275000

Relator(a): Flávio Cunha da Silva

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 22/10/2009

Data de registro: 04/01/2010

Ementa: MULTA. ISS. Não há incidência do imposto sobre serviço em relação à obra realizada pelo próprio dono-da-obra. Recurso improvido.



Já está consolidado, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que para fazer nascer a obrigação de pagar o ISSQN é preciso que haja a circulação onerosa de um bem imaterial a terceiros. Em vista disso, na operação sujeita a incidência do imposto municipal, teremos sempre, como pessoas distintas, um prestador e um tomador dos serviços.



Por outro lado, não constitui fato gerador do imposto a chamada prestação de serviços a "si mesmo", já que, nesses casos, além da ausência da onerosidade, ou seja, preço do serviço, não se instaura uma relação jurídica entre duas pessoas - prestador e tomador.



E esse é justamente o tema do caso em comento nesse mês. No conflito analisado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o Fisco Municipal Paulistano exigiu ISSQN do dono da obra, sob o argumento de que ele contratou serviços de construção civil de terceiros sem a necessária documentação fiscal. De fato, nesses casos, a Lei Municipal transfere ao dono da obra a responsabilidade pelo recolhimento do imposto.



Ocorre que, não se conformando com a exigência, o dono da obra ingressou com uma ação anulatória alegando ter ele mesmo executado a obra, fato comprovado por meio de depoimento testemunhal.



Já na primeira instância o magistrado entendeu que ser ilegítima a exigência e anulou o lançamento. Irresignado o Município recorreu ao Tribunal de Justiça, porém, também não obteve êxito. Vejamos então os detalhes do caso.



Primeiramente é preciso esclarecer que a Lei Municipal atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ao dono da obra, apenas quando houver contratação de terceiros que não emitam documento fiscal.



No caso em comento, ficou demonstrado por meio de depoimento testemunhal, que o próprio dono do imóvel edificou a sua obra. Isso significa que ele - dono da obra -, utilizando de seus conhecimentos e de sua força física, prestou serviços a si mesmo. Na verdade o mais adequado, tecnicamente falando, seria dizer que ele usou a sua força de trabalho - e não serviço - para construir e edificar a sua residência.



Nessa hipótese, fica completamente afastada a incidência do imposto municipal.



Em caso semelhante a esse, o Tribunal de Justiça de Goiás manifestou-se da seguinte maneira:



"Duplo grau de jurisdição e recurso voluntário. Mandado de segurança visando a suspensão de exigibilidade do ISS, lançado em razão de construção, por engenheiro, da sua própria casa, em terreno seu. Segurança Concedida. Sentença confirmada. Não está sujeito à incidência de ISS o engenheiro que, em terreno seu, constrói por conta própria, casa para a sua moradia, tendo em vista que não há falar-se em prestação de serviço, na espécie, pois impossível o contribuinte prestar a si próprio o serviço, além de faltar outro elemento do fato gerador da obrigação tributária, qual seja, a habitualidade do serviço que é prestado. remessa e apelo conhecidos e improvidos". DGJ nº 11.660-3/195 (200502701875), de Goiânia. Acórdão de 25.5.06.



Assim como no caso da decisão em comento, a decisão do Tribunal goiano também foi acertada. Ela nos permite refletir sobre a necessária distinção entre "prestação de serviço" - espécie -, de "trabalho" - gênero.



No primeiro caso incide ISSQN e no outro não.



Nesse sentido, vejamos os ensinamentos do professor Aires Fernandino Barreto:



"(...) É lícito afirmar, pois, que serviço é uma espécie de trabalho.

É o esforço humano que se volta para outra pessoa; é fazer desenvolvido para outrem. O serviço é, assim, um tipo de trabalho que alguém desempenha para terceiro. Não é esforço desenvolvido em favor do próprio prestador, mas de terceiros. Conceitualmente parece que são rigorosamente procedentes essas observações. O conceito de serviço supõem uma relação com outra pessoa, a quem se serve.

Efetivamente, se é possível dizer-se que se fez um trabalho "para si mesmo", não o é afirmar-se que se prestou serviço "a si próprio". Em outras palavras, pode haver trabalho, sem que haja relação jurídica, mas só haverá serviço no bojo de uma relação jurídica. (Aires Fernandino Barreto, ISS na Constituição e na Lei, Dialética, São Paulo, 2003, pág. 29).



Está claro, portanto que na prestação de serviços haverá sempre uma relação jurídica envolvendo um prestador e um tomador. Nesse caso, sendo onerosa essa relação, incidirá o ISSQN.



Já no caso de trabalho executado em proveito próprio, não há que se falar em incidência do Imposto Municipal. Registre-se no entanto que, para enquadrar-se nessa situação, a condição é estarmos diante de uma mesma e única pessoa. Relação jurídica envolvendo empresa (pessoa jurídica) e um de seus sócios (pessoa física), gera obrigação de recolher ISSQN. Ilustra bem o que estamos querendo dizer, o caso de administração de bens imóveis próprios.



Operação envolvendo pessoa jurídica que administra imóveis registrados em nome dela mesma, não está sujeita a recolhimento do ISSQN. Por outro lado, se essa mesma empresa (pessoa jurídica) administra imóveis registrados em nome de um dos sócios, haverá incidência do Imposto Municipal. Teremos de um lado o prestador (pessoa jurídica) e do outro o tomador (pessoa física). Mesmo que não haja cobrança pela administração, estamos diante de operação onerosa que possui um preço e como tal sujeita a tributação.



José Antônio Patrocínio - Bacharel em Direito, Agente Fiscal de Rendas Municipais, Secretário Municipal de Fazenda e Consultor de ISS da FISCOSoft Editora Ltda.