REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTAGEM DO PRAZO

REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTAGEM DO PRAZO



STJ reafirma que a tese dos "cinco mais cinco" aplica-se aos pagamentos indevidos efetuados antes do advento da LC 118/2005, ainda que a ação tenha sido proposta posteriormente.



Ementa : PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA.TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição,do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamenteaos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I,da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator MinistroTeori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: "Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar,em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa),afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichenUebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisãode tribunal de Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intornoalla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nellescuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I,I,cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podemreconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos emque o legislador lho atribua expressamente" (Traité de droitconstitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede,entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri dano corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso,interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.(...)... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando:"trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade" (System des heutigen romischen Rechts,vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n° 67), não admiraque se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delleleggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DECHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs.131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattatostorico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano,versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo ilmetodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág.675) e DEGNI (L´interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág.101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa,mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 àpág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: "Se o legisladordeclarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada, quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal,ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a própria declaração legislativa." Ademais, a doutrina do tema é pacífica no sentido de que: "Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ªed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e EduardoEspínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro,Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar,sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.").6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância ordinárias, acerca da data em que seefetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anosde decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação.8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação deserviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS.9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ08/2008. (STJ - Primeira Seção - REsp 1002932 / SP - Relator(a): Ministro(a) Luiz Fux - Data do Julgamento: 25/11/2009 - Data da Publicação/Fonte: DJe 18/12/2009).



Didática essa Decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que reafirma entendimento, já manifestado anterioremnte pelas Turmas, no sentido de que o prazo para repetição de indébitos decorrente dos pagamentos indevidos de tributos e contribuições, efetuados anteriormente à edição da Lei Complementar nº 118/2005, é, na prática, de 10 anos (tese dos "cinco mais cinco"), ainda que a ação de repetição tenha sido proposta posteriormente à sua edição, desde que, na data da vigência da Lei Complementar (09.05.2005), sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.").